PERIODICO INFORMATIVO - 20 MAGGIO 2022

: Aniem News; 20 Maggio 2022

News

ANIEM E CONFAPI LAZIO INTERVENGONO SULL’ANAC: RIPRISTINARE UNA SANA CONCORRENZA NEI “SETTORI SPECIALI”

ATTIVITA’ ASSOCIATIVA

Nei giorni scorsi Aniem e Confapi Lazio hanno trasmesso una nota all’Anac per sollecitare un intervento sulla gestione degli appalti nei “settori speciali” (acqua, energia, gas).

La richiesta trae spunto dalla recente contestazione (riportata su Aniem Lazio News del 22 aprile u.s.) sulla procedura di Acea relativa all’affidamento di lavori edili ed impiantistici (tre lotti per un valore complessivo di oltre 5 milioni) che, seppur avvenuto sulla base di prezzi inadeguati, risulta in fase di aggiudicazione con ribassi del 50%.

Acea S.p.a., in quanto impresa pubblica operante nei settori speciali, ha risposto affermando di non essere “soggetta all’applicazione della normativa sui contratti pubblici per l’affidamento di contratti non strumentali agli scopi istituzionali di tali settori di attività” e, sulla base di tale convinzione, ha respinto i rilevi evidenziati dalla nostra Associazione.

La disapplicazione di principi fondamentali (trasparenza, concorrenza, proporzionalità dei requisiti richiesti, sostenibilità delle offerte, verifica della congruità) non appare tuttavia ammissibile e coerente con quanto previsto sia dalle norme nazionali che da quelle europee.

La Direttiva 2014/25/UE (sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali) richiama l’esigenza di garantire rispetto della parità, non discriminazione tra gli operatori, trasparenza e proporzionalità nelle procedure.

Il Codice Appalti, anche se nell’ambito di un sistema di richiami e rinvii a norme applicabili “in quanto compatibili”, dispone che anche i settori speciali siano sottoposti a criteri di selezione “proporzionati all’oggetto dell’appalto……… nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione” e che gli operatori debbano fornire “spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiano anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta”.

La nostra segnalazione all’Anac, al di là della procedura in questione, ha inteso sollevare il tema della gestione di questa tipologia di appalti, certamente rilevante nel mercato, sia per il suo dimensionamento economico che per l’interesse pubblico connesso ai settori interessati.

Anche per la rilevanza dei settori nei quali opera e per il regime di sostanziale monopolio della sua attività, gli appalti indetti da Acea, e più in generali gli appalti nei “settori speciali” dovrebbero quanto meno essere soggetti ai principi posti a tutela di una sana ed effettiva concorrenza. Nelle condizioni attuali, il sistema imprenditoriale percepisce di aver vanificato investimenti, professionalità acquisite, impegno e correttezza comportamentale nel formulare offerte seriamente ponderate e penalizzate da ribassi estranei a qualunque logica di mercato e corretto svolgimento dell’attività d’impresa.

L’Associazione ha quindi invitato l’Anac, nell’esercizio dei suoi poteri di vigilanza e di segnalazione, ad intervenire per favorire una corretta gestione dei sistemi di affidamento, nell’interesse comune del sistema produttivo e della collettività.

IN GAZZETTA IL DECRETO “AIUTI” LE NOVITA’ SU ADEGUAMENTO DEI PREZZARI E SUPERBONUS

ECONOMIA

Il decreto legge n.50 del 17 maggio (c.d. Decreto Aiuti) è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n.114 del 17 maggio u.s., entrando in vigore dal giorno successivo. Si ricordano, di seguito, le misure di maggior interesse.

Appalti pubblici: il provvedimento, i cui contenuti sono stati già anticipati in Aniem Lazio News del 6 maggio u.s., introduce il nuovo regime per la compensazione dei prezzi nei lavori pubblici (art. 26). Al fine di fronteggiare gli aumenti dei materiali da costruzione, dei carburanti e dei prodotti energetici, viene introdotto, per il 2022, uno speciale meccanismo di aggiornamento dei prezzari utilizzati nei contratti di lavori, le cui offerte siano state presentate entro il 31 dicembre 2021 e con riferimento alle contabilizzazioni del 2022. Viene disposto, in particolare, l’obbligo di aggiornamento dei prezzari entro il 31 luglio 2022 e l’erogazione, in attesa dei nuovi prezzari, di aumenti fino al 20% per i lavori eseguiti nel corso del 2022.

Per dare immediata e concreta attuazione all’incremento, le stazioni appaltanti dovranno essere in possesso dei fondi necessari o attendere le norme attuative del nuovo “Fondo per l'avvio di opere indifferibili”.

L’adeguamento dei prezzi riguarderà anche le nuove gare, le procedure cioè avviate successivamente alla data di entrata in vigore del decreto, e sino al 31 dicembre 2022, con utilizzo transitorio fino al 31 marzo 2023.

I maggiori importi derivanti dall’applicazione dei prezzari aggiornati sono riconosciuti dalle stazioni appaltanti, al netto dei ribassi formulati in sede di offerta e nella misura del 90 per cento. Il certificato di pagamento sarà emesso contestualmente allo stato di avanzamento dei lavori o comunque entro cinque giorni dall’adozione del medesimo.

In relazione alle lavorazioni effettuate tra il 1° gennaio 2022 e la data di entrata in vigore del decreto (ossia, il 18 maggio 2022), nell’ipotesi in cui il direttore dei lavori le abbia già contabilizzate con il relativo stato di avanzamento dei lavori, e il responsabile unico del procedimento abbia già rilasciato il certificato di pagamento, si prevede che venga emesso, entro trenta giorni dalla predetta data, un nuovo certificato di pagamento straordinario con l’acconto del corrispettivo di appalto relativo alle lavorazioni effettuate e contabilizzate a far data dal 1° gennaio 2022. Il pagamento deve avvenire entro 5 giorni successivi alla data di emissione del certificato straordinario stesso.

Nelle ultime ore, il Ministero delle Infrastrutture, ha inoltre precisato che l’elenco dei materiali e dei prodotti oggetto di periodica rilevazione (come quello recente sul secondo semestre 2021) è tassativo e non può essere ampliato per analogia.

Superbonus: il termine del 30 giugno per raggiungere il 30% dei lavori da realizzare entro la fine del 2022 viene posticipato al 30 settembre. Inoltre, nel computo del 30% dell'intervento complessivo, potranno rientrare anche i lavori non agevolati dal superbonus. Per le comunicazioni di prima cessione del credito e sconto in fattura, inviate a partire dal 1° maggio scorso, è previsto che banche e società ad esse appartenenti possano cedere i crediti a correntisti qualificati come "clienti professionali privati".

Si ricorda altresì che nell’ambito della conversione in legge del Dl 21/2022 (approvata dalla Camera il 18 maggio u.s. e in attesa di pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale) viene introdotto l’obbligo di qualificazione Soa per le imprese che effettueranno interventi agevolabili con il superbonus 110% e, ai fini delle opzioni di cessione o cessione del credito, con tutti i bonus edilizi. Dal 1° gennaio 2023 e al 30 giugno 2023, l’esecuzione dei lavori dovrà essere affidata ad imprese che documenteranno l’avvenuta sottoscrizione di un contratto con una Soa; successivamente, “l’esecuzione dei lavori di importo superiore a 516.000 euro” dovrà essere affidata solo “ad imprese in possesso, al momento della sottoscrizione del contratto di appalto” dell’attestazione Soa.

Si segnala, infine, la scadenza del 27 maggio: da tale data, i lavori edili che concorrono alla realizzazione di un’opera di importo complessivo superiore a 70.000 euro, possono essere agevolati con il Superbonus e gli altri bonus edilizi solo se affidati ad imprese che applicano i contratti collettivi del settore edile, nazionale e territoriali, stipulati dalle associazioni datoriali e sindacali più rappresentative.

IN VIGORE LA NUOVA ORDINANZA PER LA PREVENZIONE DEL COVID NEI CANTIERI

LAVORO

E’ stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 16 maggio u.s. l’Ordinanza del Ministero della Salute 9 maggio 2022 recante “Adozione delle «Linee guida per la prevenzione della diffusione del COVID-19 nei cantieri”.

Le nuove indicazioni, condivise con le parti sociali e valide fino al 31 dicembre 2022, sostituiscono il precedente protocollo e contengono le misure di precauzione in attuazione delle prescrizioni del Legislatore e dell’Autorità sanitaria, con specifica attenzione all’ambiente di lavoro «cantiere». Tali misure si estendono ai datori di lavoro, ai lavoratori, ai lavoratori autonomi, ai tecnici e a tutti i soggetti che operano nel medesimo cantiere.

Le misure tengono conto della cessazione dello stato di emergenza e alla percentuale di vaccinazione della popolazione nazionale. Si raccomanda, in particolare:

l’utilizzo da parte delle imprese di modalità di lavoro agile per i lavoratori i portatori di particolari patologie per le attività di supporto al cantiere che possono essere svolte dal proprio domicilio o in modalità a distanza;
l’adozione di protocolli di sicurezza anti-contagio.

Tra i dispositivi previsti per la protezione individuale nei cantieri resta “necessario l’uso delle mascherine secondo quanto previsto dalla disciplina vigente”.

L’accesso agli spazi comuni deve essere organizzato, di concerto con il Committente/Responsabile dei lavori e con i coordinatori della sicurezza, al fine di evitare assembramenti e con la previsione di una ventilazione adeguata dei locali. Inoltre: “nel caso in cui una persona presente in cantiere sviluppi febbre con temperatura superiore ai 37,5° e sintomi di infezione respiratoria (come la tosse), lo deve dichiarare immediatamente al proprio datore di lavoro o al coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione che dovrà procedere al suo isolamento in base alle disposizioni dell’autorità sanitaria”.

ANAC: QUANDO SCATTANO LE SITUAZIONI DI FORZA MAGGIORE

CONTRATTI PUBBLICI

L’Anac, con una delibera dell’11 maggio scorso, prendendo atto delle difficoltà riscontrate dalle imprese in conseguenza dei ritardi nella fornitura dei materiali, sia a causa della pandemia che della guerra in Ucraina, ha fornito indicazioni sull’incidenza di tali situazioni quali “cause di forza maggiore” e di sospensione dei lavori, in quanto circostanze imprevedibili ed estranee al controllo dei fornitori.

In tali circostanze, le stazioni appaltanti devono valutare, caso per caso, la possibilità di ritenere configurabile la causa di forza maggior, tenendo in considerazione soprattutto il momento della sottoscrizione del contratto, l’oggetto della prestazione, i termini previsti per l’adempimento e la possibilità di applicare misure idonee a superare la situazione di impossibilità da parte del fornitore. “In particolare, - precisa l’Anac - le amministrazioni possono valutare la possibilità di disporre la sospensione del contratto per il tempo strettamente necessario, nel rispetto delle indicazioni riportate nell’articolo 107 del codice dei contratti pubblici oppure di rinegoziare i termini concordati per l’adempimento”.

Gli enti appaltanti valutano la sussistenza dei presupposti per escludere l’applicabilità delle penali o della risoluzione contrattuale. A tal fine il fornitore deve necessariamente adempiere agli obblighi informativi eventualmente stabiliti in apposite clausole contrattuali o comunque applicabili in virtù del principio di buona fede contrattuale.

Per garantire la corretta gestione di situazioni analoghe in futuro l’Anac raccomanda alle stazioni appalti di inserire nei nuovi contratti clausole elaborate ad hoc per la disciplina delle situazioni di forza maggiore, nonché di valutare l’opportunità di integrare i contratti in corso di validità con tali clausole.

“In particolare, si suggerisce di individuare dettagliatamente: - gli eventi che si considerano rientranti nella causa di forza maggiore; - gli obblighi di comunicazione a carico del fornitore che voglia avvalersi della causa esimente; - le obbligazioni contrattuali in relazione alle quali la clausola si applica”.

OBBLIGO ISCRIZIONE CASSA EDILE/EDILCASSA: DIPENDE DALL’ATTIVITA’ SVOLTA E NON DALL’APPLICAZIONE DEL CCNL

GIURISPRUDENZA

La giurisprudenza è tornata ad occuparsi nei giorni scorsi del presunto obbligo di iscrizione alla cassa edile e se la stessa possa ritenersi evitabile a seguito dell’applicazione di un contratto collettivo che non la preveda.

In particolare, nella sentenza del Tribunale di Campobasso del 9 maggio u.s. viene precisato che l'adesione a un contratto collettivo che non prevedeva tale obbligo “non esonerava le ditte ……….. dall'iscrizione alla cassa edile... Il legislatore ha prescelto il criterio della tipologia tassativa dei datori di lavoro tenuti alla iscrizione alla cassa e che non hanno alcun rilievo, ai fini di tale obbligo, né la vincolatività del contratto collettivo nazionale, per appartenenza alle associazioni sindacali che lo hanno sottoscritto, nè la spontanea applicazione dello stesso da parte del datore di lavoro”.

In un’altra sentenza del marzo u.s., lo stesso Tribunale di Campobasso, si era pronunciato su un'impresa del Molise, operante nel settore impiantistico, che aveva deciso di applicare il contratto metalmeccanico sostituendolo a quello dell'edilizia, e cessando unilateralmente il rapporto con la cassa edile. L’impresa riteneva di essere “illegittimamente assoggettata al settore edilizia, sebbene essa svolga attività riconducibili al settore metalmeccanico, nello specifico si occupa essenzialmente dell'esecuzione di opere specializzate nel settore dell'installazione e manutenzione di impianti elettrici e linee aeree elettriche ovvero di trasformazione e distribuzione della energia elettrica”.

Anche in questo caso, i Giudici hanno dichiarato la persistenza dell’obbligo di iscrizione alla cassa edile in virtù del riscontro delle effettive attività svolte dall'impresa.

In sostanza, i Giudici hanno confermato quanto già stabilito dalla Corte di Cassazione secondo la quale “l'obbligo di iscrizione alla Cassa edile non deriva dalla adesione ad un Ccnl piuttosto che ad un altro ma dall'oggettivo svolgimento di attività rientrante nel settore edile”.

CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA: NO ALL’AFFIDAMENTO A SOGGETTI AGGREGATI PRIVATI DA EX SOCIETA’ IN HOUSE

GIURISPRUDENZA

Su sollecitazione del Consiglio di Stato, la Corte di Giustizia Europea si è espressa sulla legittimità dell’affidamento di un appalto pubblico, originariamente diretto a società in house, a un nuovo soggetto aggregato individuato con gara.

I Giudici europei, modificando l’orientamento della legislazione e della giurisprudenza nazionali, hanno dichiarato che le ex società in house cedute a soggetti privati perdono l’affidamento dell’appalto.

Nella sentenza (causa C-719/20) si precisa che “la direttiva 2014/24/Ue del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/Ce deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa o a una prassi nazionale in forza della quale l’esecuzione di un appalto pubblico, aggiudicato inizialmente, senza gara, a un ente “in house”, sul quale l’amministrazione aggiudicatrice esercitava, congiuntamente, un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi, sia proseguita automaticamente dall’operatore economico che ha acquisito detto ente, al termine di una procedura di gara, qualora detta amministrazione aggiudicatrice non disponga di un simile controllo su tale operatore e non detenga alcuna partecipazione nel suo capitale”.

L’affidamento in house, quindi, è possibile solo se il nuovo soggetto sia costituito unicamente da società in house providing e dai comuni soci della azienda ceduta, ma non se partecipano anche società a partecipazione privata.

GARANZIA PROVVISORIA: ESCUSSIONE SOLO PER L’AGGIUDICATARIO E PER IL CONCORRENTE CHE HA RESO FALSE DICHIARAZIONI NELL’AVVALIMENTO

GIURISPRUDENZA

Il Consiglio di Stato, con sentenza del 26 aprile 2022, n. 7, si è pronunciato sull’ambito di applicazione della “garanzia provvisoria” e, in particolare, se la stessa riguardasse unicamente l’aggiudicatario o debba estendersi anche agli altri concorrenti.

I Giudici hanno precisato che, con il nuovo codice appalti (così come modificato dal cd. “decreto correttivo” d.lgs. 57/2016), la possibilità di escussione della garanzia provvisoria, prima dell’aggiudicazione, viene prevista solo nei confronti del concorrente che abbia reso dichiarazioni false nell’ambito della procedura di avvalimento (art. 89, comma 1).

Successivamente a tale fase, il codice appalti stabilisce che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto” (art. 93, comma 6).

Il Consiglio di Stato ha pertanto accolto l’appello, negando la legittimità dell’escussione della garanzia provvisoria nei confronti del destinatario della proposta di aggiudicazione, dopo essere stato escluso dalla gara a seguito dei controlli finalizzati a verificare il rispetto dei requisiti generali (art. 80 del codice appalti).

ATTIVO LO SPORTELLO QUALIFICAZIONE DI ANIEM LAZIO

CONVENZIONI

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